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松桃苗族民俗习惯在审判运用中情况的探索

发布时间:2019-07-12    

松桃苗族民俗习惯在审判中运用情况的探索

                                                   —以松桃苗族自治县为研究对象

松桃苗族自治县人民法院  姚兰军 龙方恩

【内容提要】我国是一个统一的多民族国家,各民族分布的特点是:大杂居、小聚居、相互交错居住。由于历史发展的特殊性以及民族的独特性,在少数民族地区形成了特有的民俗习惯,当地少数民族对民俗习惯的信奉,往往大于对法律的遵守,以风俗习惯为外在表现形式,特立独行于国家法制体系中。正确运用民俗习惯去处理社会矛盾,化解民事纠纷,往往会起到事半功倍的效果。本论文通过实地调研,整理分析数据,探讨苗族民俗习惯及习惯法的内容,审判工作中运用民俗习惯法的状况,寻找少数民族地区审判工作中运用民俗习惯的问题及困难,探索如何处理国家法与习惯法的冲突与融合,如何将民间调解机制纳入国家司法领域,这对于改善少数民族地区司法现状,维护少数民族地区长治久安有重要意义。

关键词习惯法  国家法  调解 司法适用 冲突及融合

一、苗族民俗习惯在审判实践中运用的情况

(一)、民俗习惯的定义

关于民俗习惯的定义,不同的学者给出的定义也不尽相同,笔者对民族习惯的探讨,是与“国家制定法”这一概念相对应的,主要区别:即国家法是来自于国家强制力的颁布与实施。但在少数民族人民心中,并没有真正的习惯法与国家法的区别,在他们看来,二者最本质的区别仅仅是民族“习惯”与汉族“习惯”的区分,纠纷解决的方式不同而己。

我国的民俗学家给民俗下的定义为:“民俗主要是指民间流行的风俗习惯。它是人们在长期的社会生活中相沿成袭的生活及文化活动,诸如生老病死、衣食住行、婚丧嫁娶、宗教信仰、巫术禁忌等内容”。民俗习惯可以存在于宗族家族制度、神权观念、民间性组织制定的规范、行为规章、经济事务交往、风俗习惯、村规民约等多种渊源之中。因此,民俗习惯即指具体的民间规则,是不为国家正式承认的,由人们在长期的生产、生活过程中逐渐形成,在特定领域中被用来界定权利义务或责任,调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷的行为规则。

(二)苗族习惯的特点

1、自发性

苗族习惯法是一种自发形成的规则体系,被区域成员所认可,在区域范围内具有一种普遍适用性,这也正是人类学家称之为的源于人们日常生活的自发性,习惯法作为法,来源于生活,是人们生活经验的产物。如梁治平先生所认为的那样,它是一种文化模式,区别于国家法,并没有严格的制定程序和文字表现形式,是一种非正式的法。

2、地域性

苗族习惯作为法,对其所适用的主体而言具有地域性。这是其空间特征的体现,即族习惯只能在其所处地区发挥作用,并没有普遍的适用性。“在空间范围上,导致各民族习惯法不同的根本原因除了来自本民族自身的影响之外,还与其所在地域的居住环境、生存条件、生产状况、生活方式密切相关。血缘与亲缘组成了中国的乡土社会。苗族习惯的地域性特点决定了其超出一定地域即失效,但也决定了在以亲缘关系、地缘关系建立起来的村寨这种熟人社会里是具有法律同等效力的规范,因而得到区域内部广泛的服从。

3、便利性

从法律的经济看,就族习惯本身所具备的及时、有效等特点,它在一定程度上可能实现“以最小可能的资源花费来达就预期目标的理性选择”,从而可以降低国家法律成本,节约法律资源的一条途径。经调查族当事人多数能够在其知识体系内,根据他们自身所积累的文化背景和认知范围,综合权衡整个事实的资源条件后,做出相对他们的知识系统而言应该是最为有利的决定。

4、民族性

族习惯最鲜明的特征,中国少数民族在长期的生活中,形成了自己独有的行为规范。苗族习惯法有其独特的民族文化,带有强烈的民族色彩,并深深地烙在族人民的内心深处,族性是民族习惯的最基本特征。

苗族民俗习惯及习惯法概况

族民间法的内容比较丰富,既有关于婚姻家庭继承方面的规定,也有关于山林土地的规定,甚至还有关于刑事方面的规定。

1、婚姻家庭与继承

苗族的婚姻形式和其他民族的婚姻形式大致相同,也有自己的婚姻习俗,首倡一夫一妻制,认为同一宗族的男女青年是不能结婚的。1998年以前,在农村,婚姻是通过摆酒请亲戚朋友吃饭就算是确立了婚姻关系,不到民政局进行婚姻登记。

在继承方面的规定,主要是指嫁出去的女儿,女儿是不能享有其父母的继承权。父母的养老赡养问题,也只是由儿子之间商量,与女儿无关。除此以外,苗族农村还实行“谁负责安葬,谁就有权继承”的规定等。如果老人下葬的时候,儿子不在身边,那么不管这个儿子之前对父母怎样,都不得分得财产,由其他负责安葬的儿子继承。

2、山林土地

苗族人民非常注重保护村寨的山林,以“栽石头”的原始方式划分山界,分林划片,实行山林到户,自己家的人管理自己家的山林,以至于当地的山林保护得比较完整,民间法也有相关的规定保护树木:凡破坏一根风景树或者小树,要对其进行教育、罚款;破坏大树者,重罚之。在土地方面,自己家的田地自家种,不允许任何人侵犯,也不能随意侵犯他人的土地,一旦违反这些规定,就将会受到处罚。

3、刑事领域

关于一些轻微的刑事案件,例如违反治安管理方面的行为,苗族民间法也有自己的规定。小偷小摸行为,例如:偷田地里的鱼、园子里的菜、山中的柴,一般轻罚;若进家盗窃、钻家揭楼,则重罚。苗寨很注重寨子里的良好秩序,所以很反感打架斗殴之事。相关民约规定:在苗寨举行节日期间,禁止吵架斗殴,不管是本地人还是外地人,只要违反了该规定,轻则劝告教育,重则罚四个一百二(即罚120斤酒、120元现金、120斤糯米和12000响的鞭炮,这与“扫寨”的处罚相当,对“罚4个120”的规约所有人必须执行,以保证鼓藏节期间的社会秩序。)

二、苗族习惯法适用的司法价值

、苗族民间法的消极作用方面

1、婚姻方面

苗族民间法规定了同宗不婚或者父母包办婚姻,这违反了婚姻法的相关规定。《中华人民共和国婚姻法》第二条规定了“实行婚姻自由”,第三条规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”,第七条规定了禁止结婚的条件,即(1)直系血亲和三代以内旁系血亲;(2)患有医学上认为不应当结婚的疾病。传统的苗族民间法禁止同宗结婚的规定限制了村民自由恋爱结婚的权利,与国家法规定不符。

在苗寨,结婚的生效要件不是经过民政局的登记,而是按照当地的习俗,请来亲朋好友,摆宴席请客吃饭,双方父母同意就算是结婚了。我国婚姻法明文规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”,“未办理结婚登记的,应当补办登记”。苗族事实婚姻的存在主要影响夫妻间的财产问题以及小孩上学和户籍问题。

2、继承方面

在苗族的村寨里,女儿是不能继承父母遗产的,所谓嫁出去的女儿如泼出去的水,女儿已经是外家人了,自然对本家的财产无继承权利了。苗族的有些村寨还有规定:儿子必须参加老人的丧葬,否则就丧失继承财产的权利。这些规定与国家规定的继承法相冲突。我国继承法第九条规定:继承权男女平等。第十条规定:遗产按照下列顺序继承—第一顺序:配偶、子女、父母;第二顺序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。所以,女儿不管有没有出嫁,都享有继承权。继承法规定了四种剥夺继承权的情况:故意杀害被继承人的;为争夺遗产而杀害其他继承人的;遗弃被继承的,或者虐待被继承人情节严重的;伪造、篡改或者销毁遗嘱,情节严重的。以上的法律规定并没有民间法所谓的儿子不参加父母的丧葬就失去继承权的情况。由此可见,民间法的规定很有可能会剥夺当事人的合法权利。

3、山林土地等方面

在苗寨,自家土地的范围主要以祖辈们传下来的土地为依据。但是,国家法对于土地范围的认定,则是以土地使用权证书上面的面积和划分界限为主。当村民出现土地纠纷时,村委会或者寨老会已祖辈的契约为主,而是以栽石头的方式确立土地界限。

容易侵犯村民的名誉权和财产权。例如某人偷林木,按照当地的村规是杀其家里的牲畜给全村人吃,这就侵犯了其财产权。甚至还会有村民有权拆房子的规定。不合法的规则却受到村民的认可,受处罚者的权利容易受到侵害。

(二)、苗族地区习惯法的积极作用

 经走访贵州松桃苗族自治县人民法院盘信人民法庭2014年至2015年审判情况该法庭实行一个审判员(双语)和一个固定的书记员(双语)20142015该法庭共受理各类402件。承办法官特别注重和村干部的紧密联系,相互沟通配合解决民间纠纷,同时也注重加强与辖区人民政府、综治办、司法所、公安等相关部门联合调解,对于运用法律中与村规民约相冲突的,在司法过程中会充分尊重风俗习惯,在不违反法律法规的前提下适当运用村规民约。20142015件结案率达到100%,案件调解率达97.26%。

由于松桃县是苗族自治县,大部分苗族人仍然以苗族语言为主,在乡村偏远地区的苗族还不会汉语,苗族人伦理不论法,对于他们觉得说的有理的他们就会信服,觉得无理的尽管合乎法律规定,他们仍然不服,法律权威在苗族人心中的地位还不及权威人士松桃法院专门为苗族人实行双语接待和双语审判。在审判中与司法局、公安局进行沟通协作,对于文盲不识字的少数民族,在证据采用中和提供翻译时都需要更多的支持。在苗族人的意识中,用苗语与其交流的,他们会觉得更加亲切,审判人员告诉我们,苗语法官审判苗族当事人的案件会事半功倍,原因在于苗语相互交流会倍感亲切,在沟通中增加好感,案件破解难度明显降低。

笔者对审判运用民俗习惯进行了一项调查,调查的问题为“为何在司法审判中运用民俗习惯?”,总共发放了100份调查表给法院干警与乡镇干部填写,经统计调查结果为:“更能解决纠纷”、“当事人认可”占大比例,而“对公平合理的追求”及“提高办案效率”却占了较低的比例,调查明确地显示法官在审判工作中主动运用民俗习惯,其原因是现行的制定法存在一定的缺陷,市场经济不断发展和改革的深化,各类纠纷层出不穷,这就需要人民法院在审判工作中寻求新的解决路径,化解社会矛盾纠纷,维护社会和谐稳定。民俗习惯在司法实践中的运用,更接近现实、被接受,更为灵活。

经过调研,松桃苗族地区的司法机关在司法审判过程中,国家法律法规与族习惯法相冲突的现象屡见不鲜,特别是婚姻家庭方面的民俗习惯,国家的许多法律制度在族地区往往难以直接适用。由于族地区大多数处于偏远山区,当地族群众受教育程度和机会较少,很多族群众对国家法律法规的认识和理解还处于空白的状态,而本民族的习惯法却根深蒂固扎在族人民的心中,族人民还是喜欢用自己的习惯法解决自己的问题。经过对松桃苗族自治县人民法院近些年审理案件情况的调查研究发现,在该院审理的案件中,绝大部分案件,特别是民事案件的合议,基本上都邀请寨老”参与案件的审理,充当人民陪审员的角色。大量的案件能以调解、撤诉结案,与该院利用“寨老”熟悉族习惯法的内容,懂得当地风俗民情的优势参与案件的审判有直接关系。在审判过程中,当出现国家法律法规与族习惯法相冲突时,可以利用族习惯法做当事人的调解工作。此外,大量的纠纷并未诉至法院,通过寨老与人民调解员依据本民族的习惯法来调解。实践证明,大量的案件通过这样的诉前诉中调解,族当事人往往能够达成和解协议,最终案结事了。

1、保持民族特色,传递民族文化。

族习惯历史悠久、内容完整,是整个松桃与周边湘西、个人之间解决各种纠纷的一种民间法。有的族风俗习惯对族发展起着积极的促进推动作用,对于弘扬族的优秀传统,在促进民团结和睦方面起到关键的作用。如有关村规制度的规定,“第三十条规定全村成员必须全力维护本的利益,严格执行本村的决议。在本村成员需要帮助时,应以人力或物力相助。本村成员若不履行义务、损害村集体利益或侵害村民内部成员利益,将受到习惯法的加重处罚。

松桃苗族“巫师”执行习惯法本身就是传播民族文化、传承民族文化的重要活动。“巫师”族习惯法的精通者,又是族文化的精通者,是民间主要的知识分子,是民心中的“智者”。他们往往通晓民族历史、神话、诗文、历法、天文,对民族精神、民族意识有着深刻的认识,因此他们在解释习惯法、主持仪式和执行习惯法及进行神明裁判的同时,也传播了民族文化。

2、增进群体团结意识,提升民族道德凝聚力和自信心。

族人们生活于各自的家中,家观念体现了族人民强烈的集体意识,其成员都会站在家立场上考虑问题,主动维护家的集体利益。注重维护家以及家庭成员的团结和睦一个家或家庭的成员通常一起劳动,生活,世代相守,朝夕共处,团结互助,从不会发生矛盾。如果家族内部或者与外部发生矛盾,通常都是家族中以年长出面解决,并通过家习惯法来调解双方的冲突从而提升苗族人民的凝聚力。

3、在国家法没有相关规定的时候,民间法能够弥补国家法的不足,为纠纷的解决提供参照。

在国家法有规定的情况下,民间法做出了比国家法更严格的规定,更好地约束了村民的行为。如苗族村规规定,进村子的道路和各自的房屋门前的通道都有一定的标准。不仅如此,还有一系列的规定和要求来防止火灾的发生。例如,规定严禁私拉乱接和超负荷用电;严禁随意关闸接水和关闸维修苗寨屋前屋后的排水沟应该保持顺畅,任何村民不能无故堵塞沟渠,也不能妨碍沟渠的排水作用。这些自治的规定要严于国家规定。村寨对于公共利益特别看重,在国家法没有具体规定的内容时,民间法适时规定了村民间的权利义务,为纠纷的解决提供了合理的依据,而且还留给了村民自己解决纠纷的协商空间。

如贵州松桃苗族自治县法院盘信法庭实践案例大兴镇岩拉村龙甲与龙乙财产损害赔偿纠纷龙甲持有松桃苗族自治县人民政府颁发第一轮和第二轮山林承包证。龙乙祖父1950年去世后埋在该承包地。2015年6月份,龙甲将该承包的山林转让给有砍伐证石某砍伐。转让后,石某将该山林全部砍伐。龙乙认为在自己祖父坟墓四周5米之内属于自“自坟林”,该林属于龙乙家族所有。龙甲没有资格转让5米内所生长树木。该树木被砍伐后,双方发生打架。该纠纷经村委、公安局、政府及土地管理部门多次解决未果。后龙乙起诉至法院请求解决。法院在立案后,开庭审理时法庭以问卷的形式询问该村部分寨老,寨老都回答在祖坟5米内属于祖坟主人管理“自坟林”。但是,按照现在《土地承包法》该的应该属于龙甲的承包山林。最终,在法庭法官庭审调解从现行法及当地风俗融合下,按照当地习俗双方达成:由龙甲在龙乙祖坟5米内重新帮其种植树苗,买鞭炮及鸡请“巫师”在其祖坟加点土。说明在遇到当事人对成文法律不理解或者有抵触情绪的时候,如果法官能结合风俗、习俗方面等给其做思想工作,案件能真正实现了“案结事了人和”的良好法律效果和社会效果

4、提高解决纠纷的效率,节约司法成本

族人民在处理纠纷时必然要考虑到诉讼成本与诉讼收益的比例关系。

以起诉为例,当事人在考虑是否提起诉讼时,必然会考虑到诉讼成本与诉讼收益。就诉讼成本而言,不仅包括当事人起诉所要缴纳的诉讼费、为聘请律师支出的费用、提请财产保全、证据保全的费用,还包括当事人出庭所付出的时间与精力等等。也就是说,这里的成本支出绝不仅仅指单纯的在进行诉讼时所支出的费用,而是包括诉讼前为诉讼所做的所有工作和诉讼时及诉讼结束后所有支出。

在调查松桃苗族自治县中发现,现苗族自治县使用的习惯法较少,基本很少用,松桃虽为民族自治县,该县法院案件近年来收案均超4000件,2017年1到1231日止共受理案件4089件(其中新收案件4044件),结案4057件,新收案件数与结案数同比分别增长同比上升52.85%55.76%,结案率99.22%。因该院员额法官为20名,审判执行压力非常大。但松桃苗族族自治县法院搭建多元化纠纷解决机制来调解纠纷。其主要经验值得借鉴:

一是完善指导机制。健全以人民法+人民法庭+巡回审判点+人民调解员、点、员”四位一体的基层便民诉讼服务网络,立案团队6名业务能力过硬、善做群众工作的法官分别负责行业调解组织联络工作,定期参加行业调解组织会议,总结调解经验,帮助处理疑难问题。

二是做好委托调解。建立委托调解登记制度,将事实清楚、证据充分的案件,及时委托或者邀请相关行业调解委员会进行调解,并将委托的调解案件按照案件类型、委托时间、委托组织、调解结果进行登记建档,跟踪办理进度。

三是及时确认调解。委托行业调解组织代发司法确认劝导书,引导当事人依照法律规定申请司法确认。在诉讼服务中心开通绿色通道,对符合司法确认条件的当天立案,并根据调解协议类型分派给对口指导法官,及时作出裁定。

四是定期培训指导。分类别、分层次定期组织行业调解组织人员业务培训,通过开展集中授课、分类研讨、案件旁听等途径,在法律知识、调解技巧等方面加强业务指导,帮助行业调解组织规范工作,提升行业调解组织人员技能水平。

同时,随着民族融合的不断加深,在商事领域和刑事领域,民族习惯法适用较少,但是在一般民事领域以及刑事和解中依然保持其旺盛的生命力。

三、苗族习惯法司法适用的存在的问题

苗族习惯自身存在的问题

习惯涉及的内容比较广泛,与各族人的日常生活息息相关,包括生产作业的习俗、丧葬婚嫁的习俗以及伦理道德的习俗。但是,这些习俗的规范并不严谨,缺乏确定性与程序性。法律漏洞是法律必不可少的衍生物,哪怕是制定得很精确的国家法,技术含量很高的科学立法,都避免不了法律漏洞的存在,更何况是内容极为简单、程序也不严谨的民间法。

民间法的内容虽然比较宽泛,涉及人们的日常生产生活,但是也不能包罗万象,总有其不能约束或者不会约束的领域。例如,苗族当地的民间法规定了敬桥祭祖的习俗,却没有规定关于所祭祀的石头桥的归属内容,以至于几个家族争夺同一个石桥。这类纠纷一般是通过村委会或者寨老出面调解,村民往往只能被动地接受,又由于厌讼的现象普遍存在,不愿起诉至法院,就导致虽然纠纷解决了,但还是不能安抚当事人的内心,不能从心里接受调解的结果。民间法带有浓厚的封建色彩与自然崇拜,有些内容与现代的法治观念不符。这种类型的纠纷在当地时有发生,但是都没有得到有效地解决。如:吴某杨某民间借贷纠纷案,杨某向吴某借款2万元,双方约定有还款时间。吴某以杨某到期未偿还为由向法院提起诉讼,杨某与已经偿还该借款进行抗辩。并强烈要求与吴某采取苗族习惯中--“喝鸡血”方式来解决。苗族习惯“喝鸡血”是一种采取神判方式,这种方式就是到土地庙喝鸡血赌咒输的一方会遭到绝子绝孙报应。

苗族习惯适用的偶然性

在司法实践的过程中,并不是每一位法官都能认可并适用民间法的规定来处理案件。很多法官认为民间法并不是真正意义上的法律,在如此严肃权威的审判过程中,民间法实在难登大雅之堂。当然,也有一部分法官认可民间法的地位,有的愿意适用,也有的虽然认可但不会适用,或者适用也不会在调解书或判决书中体现出来。贵州松桃县人民法院,做了一些访谈和调查问卷,根据数据显示:在调解阶段,90%以上的法官会运用苗族民间法来调解纠纷;在裁判阶段,26.6%的法官认为民间法可以作为司法裁判的依据,38.8%的法官觉得民间法可以作为司法裁判的事实,34%的法宫认为民间法只能作为司法裁判的参考,另外的1.5%的法官认为民间法可以作为司法裁判的方法。

由此可见,民间法是否能在司法实践中得到适用,得到怎样的适用,主要取决于审理案件的法官对民间法的态度。一旦法官认可苗族民间法,那么就有可能在调解或者判决中适用。这是民间法进入司法实践的一种途径。如果法官不认可民间法的地位,或者觉得适用民间法有损于国家法的权威,民间法就不会在司法实践中得到适用。民间法存在很大的偶然性,视法官的知识及法律文化结构而定,并不必然出现在司法适用阶段。

苗族习惯适用的隐蔽性

法官运用民间法来审理案件显得有些困难了,更困难的是法官在调解、审理案件的过程中运用了民间法,却尽量不让民间法的内容出现在调解书或者判决书中。笔者在调研的过程中发现,法官普遍认为在调解阶段可以适用民间法,并且尽可能的适用民间法,因为这样的结果,当事人比较容易接受,纠纷容易得到解决,收到的社会效果也不错。但是,民间法不会写入调解书中。在审理案件阶段,法官可能会依据民间法来认定案件事实,或者依据民间法的规定得到结论,只有26.5%的法官会将民间法的内容写入裁判文书,32.7%的法官只写入司法文书中但不会进行论述说明,而40.8%的法官不会将民间法写入判决文书中,多是用“公序良俗”四个字来简单概括。在当地,法官普遍承认并适用民族习惯,但是却极力掩饰适用民间法的痕迹只是消极的承认民间法的效力。所以,在审理案件时,法官们本身也知道民间法的积极作用,基于对国家法权威的畏惧,硬生生地将民间法远离审判。如果法官以民间法作为判案的依据,很可能会被人指责不懂法,更甚被视为枉法裁判,就会承担不必要的责难。这些风险让法官们不敢轻易适用民间法来断案。

笔者认为,族习惯的适用应该与目前倡导的乡土司法有所区分。乡土司法在中国广大的农村地区及同类社会结构组成的地区适用,但是族习惯法适用应偏重于民族司法,突出民族地区的特定地域性,服务人群为信奉民族习惯法的民族群众,突出其民族性。

四、民俗习惯在审判中运用的建议

关于族民间法的司法适用,主要是指诉讼中以判决形式结案的司法适用和非诉讼纠纷中以调解形式结案的司法适用。在实际调查中,贵州松桃法院的大量纠纷均在进入诉讼程序前化解,确实难以调和的才进入诉讼程序,在进入诉讼程序的案件经过法官及各方面努力,除去部分商事刑事案件,大多也是以调解和撤诉结案,判决的案件很少,上诉案件更少。

笔者走访了贵州松桃苗族自治县法院、乡镇街道等各民族的主要聚居地,发放了大量的调查问卷。通过整理分析,54.9%的受访者认为纠纷最好是通过非诉讼的方式来解决,选择通过诉讼方式来解决纠纷的占22.5%,22.6%的受访者认为两种纠纷解决的方式都可以。在非诉讼纠纷解决的模式中,27.2%的受访者认为法院、司法局等国家机构参与的调解模式的效果比较好,而68.2%的受访者更倾向于民间的非正式调解,另外4.6%的受访者认为除此以外的其他方式可以接受。

1、重视和利用民族习惯法

民族习惯法有积极的方面,也有消极的方面,必须一分为二对待,不能一味地否定和排斥。在实践中,民族习惯法对调节民族生产生活发挥着重要作用。

本杰明·卡多佐指出:“法律的发展经历了许多世纪,总是处于制作之中的就是这种新的信仰,它默默无言但会坚定地抹去我们的错误和偏执。”“因此,对于民族传统中合理和精致的并产生积极作用的风俗习惯,应充分吸收利用。一个法律之所以适合该民族地区,是因为该法律是契合该民族习惯、散布于民族地区的“活法”。

2、建立司法识别机制

民间法的识别是指当事人负有证明民间法存在的责任,以及法官对此加以确认的过程。依照我国《民事诉讼法》相关规定,我国实行“不告不理”原则和“谁主张,谁举证”的原则。而在南太平洋国家,法官首先会征询长者和人类学家等专家的意见;只有在无法得到人类学家的证词时,法官才会查阅有关文章和书籍;只有在无法得到上述证据时,法官才会听取当事人及其目击证人陈述自己的习惯。

该如何证明民间法的存在呢?经过走访当地群众,请当地的权威人士讲述民间法的内容。在苗寨,享有权威的就是寨老或者老人协会(由当地德高望重的老人组成)。“老人”往往意味着经验丰富、知识颇多的人,视为传统文化传承的载体。寨老或这些老人协会所列举的苗族民间法也不一定就能被法官所接受,法官要考虑民间法的合法合理性,还要考虑讲述民间法之人的可信度。民间法规则被适用一定的地域范围内具有普遍性,只有得到地域范围内普遍的认可与遵守,才有可能成为司法适用的对象。除此以外,当事人还需要证明适用的民间法与案件有关联性,不能随便引用不相关的民间法进入司法适用。只有满足了以上三个条件,才能进入下一个阶段,即法官的确认阶段。什么样的民间法才能得到法官的认可与适用呢?应该满足以下条件:该民间规则的存在具有合理性,不能违背国家法的规定。我国是一个法治国家,民间法的适用不能违背我国的法律、法规及基本原则,否则,绝对不能进入司法范围。

3、在立法层面上对审判中运用民俗习惯的确立法源地位

民俗习惯是人民长期生活过程中自发形成的在一定范围内具有一定约束力的一种社会规范,具有一定的规律,民俗习惯在社会生活中大量存在并能够对司法产生积极的影响,但我国法律对于民俗习惯的效力却没有作出相应的规定,为确保习惯发挥其应有的积极作用,必须以立法的形式明确民俗习惯的法律效力。  

应对习惯法的缺陷,特别是市场经济导致的混乱和扭曲保持警醒。如否认现代法治秩序建构的必要性,听任习惯法完全“自生自发”,拒绝对其合理引导,最终结果是“非人道、反自由、不平等”。

就少数民族刑事习惯法与国家法的运用空间以及二者关系而言,诸如松桃苗族习惯法有些对事案件的处理,国家法大可让位给族习惯法,如喝鸡血”之处理规定,由于族人重义轻利,性格质朴好义,诚实守信,族习惯法更注重的是在精神上的赔偿那么国家法应尊重当事人的选择,认可族习惯法的规定以及理念,形成互补关系。但一些刑事案件上如果以苗族习惯法试图“以赔代刑”方式规避国家法处理的规定,国家法应严格抛弃。从而充分发挥善良风俗习惯少数民族地区化解社会矛盾纠纷,维护社会和谐稳定的重要作用

4、根据在调研的数据显示分析,当国家法与民间法发生冲突时,5.3%的民族群众强调一律适用国家法,77%的民族群众认为适用民间法,17. 7%的民族群众认为首先适用国家法,在国家法空白的情况下,根据国家法的基本原则有选择地酌情适用民间法。民间法的司法识别的标准是一个难以把握的“度”,其范围的弹性很大,增强了法官的自由裁量权。如果,在少数民族地区,地方法院能主动对当地的民间法进行调查、整理及案例汇编,那么就会限制法官的自由裁量权,既可以为民间法的适用找到直接的判案依据,节约司法资源,又可以防止法官的权利滥用。

5、加强典型案例指导

长期以来,有纠纷找法院是长期不当宣传和特定年代形势造成的思维误区,如今松桃法院已经进入诉讼案件剧增,法院不堪重负,全部纠纷进入法院形成其他纠纷解决机构的懒政。

充分运用民俗习惯,克服立法的抽象性及制定法的僵化性。民俗习惯贴近民族地区生活,充分运用民俗习惯能够有效弥补民事立法的抽象性。民法典体系固然完备、详细,但其具有高度抽象性,且立法无法渗透到生活中的每一个细节,不关心稀罕之事。然而,民俗习惯却不同,它对社会生活事务则不分巨细地渗透于社会生活的每一个角落,人们日常生活的各个领域都受到民俗习惯潜移默化的影响和调整。民俗习惯深深根植于民族的精神观念和社会生活之中,通过一代又一代的感染、传承,相沿成习,已经被模式化为一种带有遗传性的特质。它被特定社会群体所选择、认同和接纳,经过长时间的积累、净化才得以绵延、传递,凝聚着民族的心理、智力与情感,积淀着祖辈们长期思考和解决各种社会问题的智慧和经验,有着巨大的、高度的稳定性、延续性、群体认同性和权威性,事实上已经成为乡土社会更为常用、更为容易接受的法律样式。因此,民俗习惯在民法的立法空白领域发挥了补充的作用。

6、加大法律宣传力度,提高民族群众法律意识。

在调查中发现,族群众对习俗非常熟悉,而对于法律的熟知程度却不及习俗。因此要实现法律与民族习俗的良性互动,还必须加强法律在当地的普及力度,通过多种方式、多种途径改变族群众不知法、不懂法的状况。如在苗族地区,依照民族习惯,通过把法律知识改编成民歌等形式,通过讲款等进行法律宣传。同时依靠政府、媒体等宣传部分,通过电视、广播、政策等舆论导向,各方联动、循序渐进,指引人们转变思想,逐步提高当地民族群众的懂法、守法意识,为推进法制建设打下坚实的群众基础。

7、加强对民族“法官”的研究,建立培训沟通机制,实现国家法与习惯法的融合。

加强对当前我国少数民族地区民俗习惯的实证调查和收集整理工作,确定可司法运用的民俗习惯的范围。运用社会实证研究方法,尤其是要通过社会调查、文献分析和统计等方法的运用,通过充分的调查,发放问卷,查阅相关文献资料,掌握第一手资料,加强对当前民俗习惯的实证调查和分析整理,如“寨老”等作为调解人在处理民族纠纷的重要作用以及民间诉讼机制在民族地区的重要地位,构建和完善民间协调机制,使之起到连接法律与习俗之间的桥梁作用。由于这部分人员特殊的地位和影响力,他们在村民中拥有较高的威信,通过这些人员的介入,使法律、法规的宣传和执行更加具有说服力和操作性。经过调解,维护了当地的秩序,协调了村民之间的关系,“这便决定了尤其是少数民族社会的境况和需求绝少进入制定法的视野,国家制定法与民众生活以及民众的法律欲求之间存在相当大的文化隔阂。一方面,制定法不能提供对路的法律产品,对民间习惯规则的采纳和认可明显不够;另一方面,习惯法规则在当代中国之根基依然深厚,其顽强有力要远远超出我们的想象。

所以加强民族地区司法建设,必须充分利用民族特有资源,建立民间调解机制,培养民族“法官”,以便协调各类复杂关系,妥善解决民族纠纷,达到国家法与习惯法的融合。国家法要在民族地方得到完整、合理的执行,必须考虑民族地方的实际和传统习惯、风俗的影响,考虑民间调解机制的司法权威,避免“二次司法”的出现。在理论上、制度上和司法实践上必须重视民族地方的特殊性,尊重民间调解的法律效果,采取一些兼顾民族传统习惯的做法,以使司法取得良好效果。

民族习惯法既不是制定法的简单延伸,也并非正式法律的完全对立物。建立相应的民间调解机制是科学的,是高效处置民间纠纷,是民族习惯法与国家制定法之间相互融合、相互吸收和利用的有效方式之一,但在现实中,“徒法不足以自行”,充分认识双语审判工作的重要性,结合当地实际大力培养民族“法官”,制定切实可行的双语法官培养计划和工作措施,在招录工作中注重发掘优秀双语人才。保证审判执行和其他工作的顺利开展是民族地区解决司法脱节的现实之需。

、坚持“重点培养、双语并进、优势发展”的原则。

双语审判工作不仅涉及到案件审判程序、实体等一系列的审判问题,还包括法官队伍编制、法院经费配备、科学管理考核等一系列政务问题,是一个政策性强,涉及面广,比较敏感的原则问题。我们认为确立本地区双语审判体制既要虑到确保苗族当事人使用民族语言文字权利依法公正审判这两层基本因素,也要考虑民族区语言环境的现实应用情况。既着眼于双语审的特点和地区实际,又要着眼于民族的未来展。可采取如下措施加强双语审判队伍建设:

一是选拔优秀的、熟练掌握少数民族语言和汉语、有志于服务当地的高中毕业生,通过高考单化分数线等方式定向定向招录进入民族大学专项学习法律专业知识,毕业后回到定向单位工作;

二是对毕业后自愿到少数民族地区工作的双语法律大学生,给予学费减免等优惠政策。比如在民族地区政法各类选拔和考录中,设法增加少数民族双语法律人才。在司法考试中,定向给予少数民族地区更大幅度的降低分数线的政策;

三是对长期在少数民族地区从事法律工作者,并且有一定验的人员,在招录或者司法考试中进一步放宽条件;在考察人民陪审员时,应注重选聘会讲民族语言,通晓少数民族风俗的专业人员,最大限度地满足当事人的需要,维好当事人的合法权益,同时做好普法宣传工作;

四是最高人民法院、高级人民法院应高度重视民族法官的培养工作,通过定向培养、培训、交流、挂职等方式提高民族地区法律职业队伍素质。

五是国家上级机关应该从政策、人力、物力、财力等方面向其边远民族基层法院倾斜,比如将双向选派挂职学习形成常态机制,时间定在一至二年。在法律业务培训的同时加大对后勤司法政务作、网络技术的培训力度,在基层法院培养网络技术员,加大宣传,提升基层人民法院现代化审务水平及现代网络媒体的水平。同时,上级培养双语法官政策、经费专门作为专项保障。

建立统一的双语审判考核和评估体系

随着司法改革、审判体制改革的不断深入。民族地区采用双语审判进行绩效考评手段还十分必要的,这有助于通过科学有效的双语审工作,有效地督促双语案件审理达到合法化、规范化,同时对审判工作产生积极的导向作用。建议有关部门应积极进行双语审判工作绩效考评,不断提高民族法官司法工作的积极性。

结语

民间法规范的是各族人日常的生产、生活行为,同时也映射了各族人自身的生活规则和习性。民间法是传统意义上文化的具体体现,有利于贴近当地人的生活,对维护当地的社会稳定有重要的作用,目前就各民族地区习惯法现状而言,由于国家法在少数民族地区的实施并没有整合原有的习惯法,二者并没有融合。那么在未来关于民族地区习惯法建设的问题,我们应该在正确处理好国家法与习惯法的冲突的基础之上,加强二者的渗透、融合以便让二者相互支持、相互补充,这是加强民族地区法治建设的首要任务。所以,各族民间法的存在肯定有一定的合理性。法官在审理案件的过程中,可以将这些合理的规则纳入审判,使纠纷解决的社会效果达到最佳状态。习惯法是各族文化的积淀,是各民族人民行为经验的积累与总结,作为一种纠纷解决的手段,无疑发挥着弥补制定法的缺陷,提高诉讼效率,节约司法成本,稳定了社会秩序。习惯法与国家制定法发生了激烈的冲突,国家法应当以包容的心态对待习惯法,吸收其合理内容,发挥其优势作用,从而缓解二者的矛盾,摆脱目前民族地区法律实施中习惯法和国家法对峙的困境,实现民族地区真正意义上的司法和谐、社会和谐、民族和谐。

参考文献:

1马克斯·韦伯著:《经济与社会》,商务印书馆1997版第35-368页。

2卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,北京,商务印书馆。

3梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,中国政法大学出版社1996年版。


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